La Custodia Compartida

bebe

 

Hoy nos centramos en el tema de la custodia compartida, cada vez más solicitada y más defendida por los Jueces y Ministerios Fiscales.

En pos de la igualdad de géneros, cada vez son más los casos en los que se atribuye este tipo de guarda y custodia en la que ambos progenitores disfrutan de sus hijos por mitades.  A veces se estructura por semanas, otras por quincenas, días sueltos o régimen que hayan venido practicando los padres e hijos. De esta manera se favorece que ambos padres puedan compartir el día a día de sus hijos, dejando lejos el cada vez menos usado régimen de custodia para la madre y derecho de visitas o de estancia para el padre.

Recordamos que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que determinan este sistema como el preferente y no como el excepcional al que estábamos acostumbrados, adaptándose al contexto social y a la evolución que sufrimos día tras día.

Es doctrina del TS en relación al sistema de guarda y custodia compartida :

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013

“La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de octubre, la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres“.

Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.

Estos requisitos son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.”

Es por ello que cada vez más familias solicitan, ya sea de mutuo acuerdo o a instancia de uno de los progenitores, este tipo de custodia, adaptándose a las necesidades de los menores, considerando esta solución la más óptima para el buen desarrollo, educación y equilibrio emocional de los hijos que pueden disfrutar de sus padres de forma igualitaria.

El cambio de domicilio del progenitor custodio con el menor

images (3)

¿Necesitas tener una respuesta rápida? No esperes más y entra en nuestro formulario de consulta online.PINCHA AQUÍ.

Realice su consulta online de forma rápida y fácil. Previo pago.

¿Qué debemos hacer cuándo el progenitor custodio quiere trasladar su domicilio con el menor?

En primer lugar debemos tener en cuenta que estamos ante una de las decisiones más importantes respecto a la vida del menor, que entra dentro de la patria potestad, y por tanto es una decisión que los progenitores tienen que tomar de forma conjunta, ya que el cambio podría suponer un trastorno tanto del régimen de visitas como de la vida del menor, que no olvidemos es SIEMPRE el interés que hay que proteger y cuidar.

Por lo que nos encontramos con varias opciones:

1. Que se adopte la decisión por ambos progenitores.

2. Que se adopte por un progenitor con el consentimiento, expreso o tácito, del otro progenitor.

3. Si no mediara acuerdo: solicitando autorización judicial (art. 156 C.C.).

 

¿Qué pasos debemos seguir?

Lo primero que hay que hacer cuando se ha tomado la decisión de trasladarse de domicilio es notificar de forma fehaciente al progenitor no custodio esta decisión, indicándole un plazo para que acepte de forma expresa o tácita. Si la notificación de la decisión se hace verbalmente, no teniendo medio de prueba escrito para acreditarlo, habría que probar el consentimiento por medio de la teoría de los actos propios: colaboración en el traslado o a través de terceros, actos que hagan suponer que está de acuerdo con el mismo…

Si el progenitor no custodio se opusiera al traslado, habría que acudir al Juzgado de Familia correspondiente para solicitar una autorización y que sea este el que resuelva. Debiendo acatar la decisión judicial bajo riesgo de incumplimiento.

 

Derecho de libre elección del domicilio

Nos encontramos aquí con una confluencia de derechos: el derecho de libre elección del domicilio por parte del progenitor, recogido en el art. 19 CE como derecho fundamental, y el principio de protección del menor.

La solución a este problema se resuelve dando prioridad al menor, favoreciéndolo frente a los progenitores, haciendo una valoración de los motivos que llevan al progenitor custodio a trasladar su domicilio, debiéndose restringir solamente cuando el cambio sea dañino para el menor y pueda producir un claro perjuicio en el mismo. Tampoco puede ser restringido el derecho del progenitor custodio por el hecho de serlo y tampoco se condiciona o limita la autorización a que el cambio tenga que ser ineludible, forzoso u obligado, sino en atención a lo que resulte razonable o sensato atendidas las circunstancias y el interés de los menores, lo que a su vez descarta la arbitrariedad, el capricho y el abuso. Ha de estar pues justificado en una causa real y seria, obviamente arropada con prueba, pero todo ello valorado de manera flexible.

Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) 31/2012 de 9 marzo: “El cambio en cuestión es una decisión de la madre y del padre que afecta a hijos, sin que pueda uno imponerla unilateralmente al otro. No se trata de prohibir un eventual cambio de residencia, sino de contar con la opinión de ambos, tomando decisiones sensatas procurando el verdadero interés de los niños, habiéndose ya reservado la sentencia en caso de desacuerdo la autorización judicial (ex. art. 156)”

Incumplimiento por parte del progenitor custodio

Si el progenitor custodio cambiara de domicilio sin tener en cuenta al no custodio, el Juez estudiadas las circunstancias y tras oír a las partes y en su caso al menor, podría hacer que se volviera a la situación anterior.

Y en el caso de que el traslado con el  menor hubiera sido al extranjero, se aplicaría el Convenio de la Haya de 25 de octubre 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores y el Reglamento CE 2001/2003 de 27 de noviembre relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental.

Modificación de medidas

Ante el cambio de domicilio, y por tanto cambio en la situación que diferirá de lo establecido en el Convenio Regulador, hay que solicitar una modificación de medidas donde se recojan las nuevas circunstancias. Para ello se han de cumplir ciertos requisitos establecidos por la Jurisprudencia:

  • Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas
  • Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida
  • Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio
  • Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación
  • Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Es decir, que se trate de un cambio con suficiente entidad respecto al Convenio Regulador, que sea permanente y no transitorio y que no sea un cambio caprichoso, sino que venga determinado por las circunstancias.

Ha establecido el Tribunal Constitucional:

“En relación con el principio de proporcionalidad, y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” ( STC 199/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 199)”.

No sería necesaria la modificación de medidas en el caso de que el progenitor se trasladara para ejercer su derecho de visitas.

Medidas posibles: Régimen de Visitas.

Ante las nuevas circunstancias y el cambio de residencia el régimen de visitas se verá afectado, no pudiendo ser el mismo que cuando ambos progenitores vivían en la misma localidad, por ello la Jurisprudencia tiende a “compensar” la eliminación de las visitas entre semanas por una mayor atribución de vacaciones al progenitor no custodio,  no pudiendo acordar las vacaciones totales por la necesidad del menor de tener momentos de ocio con ambos progenitores.

– Establecer un fin de semana al mes.

– Sustituir fines de semana por puentes escolares.

– Tres fines de semana al mes.

Dice la Jurisprudencia que las alternativas no son traumatizantes ni realmente implican perjuicio para los hijos, que no quedarían sin relacionarse con el progenitor no custodio ni con la familia de el mismo, además de poderse modificar en lo necesario el reparto de tiempos y en su caso otras medidas de la sentencia en compensación o en adecuación a las nuevas circunstancias, lo que es otra cuestión a plantear en su caso a través del procedimiento correspondiente.

¿Qué pasa con los gastos de desplazamiento?

La opinión jurisprudencial mayoritaria tiende a que los gastos de desplazamiento de los hijos sean sufragados a partes iguales por los progenitores, siempre que no exista un acuerdo entre las partes o que resulte imposible para algún progenitor.

Sin embargo, hay una parte de la Jurisprudencia que tiende a establecer tal obligación al progenitor custodio que decide de manera unilateral trasladar su residencia.

Puntos a tener en cuenta

Edad de los niños: mientras más pequeños sean más fácil es el cambio, ya que carecen del suficiente arraigo para pensar en riesgo alguno de desadaptación a una nueva vida en otra ciudad. La experiencia demuestra que muchísimos niños y familias se trasladan a vivir a otras ciudades y regiones de España sin problema, incluso al extranjero.

Negación del traslado: la incidencia del traslado o cambio de domicilio puede resultar mucho menos perjudicial para el menor que la denegación que obliga al progenitor custodio a permanecer en su domicilio en circunstancias menos óptimas para educar y cubrir las necesidades del menor.

Conciliación de derechos: el problema consiste en conciliar el derecho del progenitor custodio de iniciar una nueva vida, con mejores perspectivas personales y laborales, y el interés de los menores, frustrando otras expectativas vitales más favorables. Sería exigirle un sacrificio desproporcionado.

Perjuicio para el menor: hay que acreditar que ese cambio de residencia y de colegio produzca un perjuicio real y efectivo para la menor, porque a pesar de que es perfectamente posible que estos cambios requieran de un cierto proceso de adaptación para lel menor (y para los adultos) ello no significa que el cambio haya de ser negativo y perjudicial y, en este sentido, dependerá en buena medida del grado de adaptación que, a su vez, también guarda estrecha relación con el previo arraigo del menor en su entorno habitual, entendiendo por tal el social (colegio, compañeros, amigos) y familiar.

Custodia: el criterio jurisprudencial en estos casos es el de entender que si el cambio de domicilio no afecta de forma perjudicial a los menores no puede justificar una modificación del régimen de custodia previamente fijado.  Es decir, el traslado de residencia, por sí sólo, no es causa de modificación de la guarda y custodia. En tal caso deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, pues la necesidad de dar estabilidad a los menores es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia pero tal estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir. Así pues, el traslado de residencia incidirá en el cambio de custodia y será determinante cuando sea conveniente consolidar una situación ya prolongada que haga prever una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

Por tanto, para decidir la custodia de los menores y su residencia con el progenitor custodio, tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de este cambio.

CONTACTA CON NOSOTROS EN:

www.asesoresabogados.es

Facebook: GARMAZ

LEY DE CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

35158517

 

CONTENIDO Y VALORACIÓN DE LAS REFORMAS DE LA LEY DE CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

 

Sentido de la reforma

Los profundos cambios en la vida social y en el contexto en el que se desarrollan las relaciones matrimoniales y paterno-filiales han supuesto un avance progresivo de la regulación de las mismas, que han pasado de ser completamente cerradas y, desde el punto de vista actual, anticuadas a ir abriéndose y modernizándose poco a poco.

La reforma nace de la necesidad de que el derecho y quienes lo aplican e interpretan traten deajustarlo a la realidad social de cada momento (art. 3 CC).

 

Guarda y custodia

Es el principal punto que se modifica con esta reforma.

Hemos visto que en la práctica el progenitor que normalmente ha ostentado la guarda y custodia ha sido la madre.  Esta práctica se transforma con la modificación del Código Civil de 1990 al considerarse contraria al principio de igualdad entre personas de distinto sexo, ya que se deja al padre en una situación de desventaja frente a la madre.

Es importante en la trayectoria de esta medida la STS de 8 de octubre de 2009 en la que se fija la custodia compartida como algo más que una excepción (art. 92.8 CC) siempre que se cumplan unos requisitos.  Ha sido la jurisprudencia y las normativas comunitarias las que han provocado que se produzca un cambio en esta medida:

–          Aragón y Valencia; preferencia por la custodia compartida.

–          Navarra; no se posiciona. Libertad del Juez para determinar en cada caso.

–       Cataluña; tampoco existe preferencia por ningún tipo de custodia. Tienen en cuenta lo solicitado en el plan de parentalidad.

► Siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor por encima de cualquier otra circunstancia. Es la función primordial de las leyes que regulan esta materia,  autonómicas, estatales, derecho comparado y Convención sobre los derechos del niño. Son aspectos claveslas relaciones personales del menor, el contacto directo y regular con los progenitores, salvo que se contrario al interés del menor.

Con la reforma lo que se intenta es hacer ver a los progenitores que es mejor que ellos mismos sean los que determinen cómo se va a llevar a cabo el cuidado, la formación, la educación…de sus hijos. Aún cuando el Juez puede entrar a valorar si esos pactos son dañinos para el menor o para uno de los progenitores, aunque siempre se va a buscar asegurar en primer lugar los intereses y respetar los derechos de los niños para lograr un desarrollo equilibrado en todos los sentidos de los menores.

Se introduce como novedad la posibilidad, no obligación, de acudir a mediación, debiendo aprobar el Juez el acuerdo al que lleguen los progenitores (no aplicable en casos de violencia de género).

Implanta la reforma el art. 92 bis CC para acabar con un sistema rígido y cada vez más obsoleto y distante respecto a la realidad, acabando con la preferencia por la custodia monoparental, que deja minorados los derechos de un progenitor frente al otro y los derechos de los niños a desarrollarse tanto con la figura del padre como de la madre por igual.  Con esto no se pretende establecer la custodia compartida como preferente sino considerarla como una opción igual de válida y legítima, siendo el Juez el que determine en cada caso concreto y según las circunstancias e interés del menor, en qué manera y con qué contenido se debe llevar a cabo. El fin es cubrir las necesidades del menor.

No hay novedad respecto a la petición de la custodia compartida que se puede hacer de mutuo acuerdo, a instancia de uno con el consentimiento del otro o sin acuerdo por uno de los progenitores.

 

Requisitos:

–          Informe no preceptivo del Ministerio Fiscal (cuestión de inconstitucionalidad: STS 18572012 de 17 de octubre).

–          Alegaciones de las partes.

–          Opiniones o deseos del menor.

–          Dictámenes de expertos.

–       Criterios de bienestar;  edad, arraigo social, voluntad de los padres para asumir deberes, respeto entre los progenitores, conciliación de la vida laboral y personal, apoyo para el desarrollo de la custodia, lugar de los domicilios, otros hijos…

 

Medidas definitivas

En este caso ya no se requiere la existencia de un cambio sustancial, simplemente será necesaria una modificación de las circunstancias de los progenitores o un cambio en las necesidades del hijo.

 

Medidas provisionales

Se podrán adoptar medidas provisionales antes de la resolución definitiva que sean lo más ajustadas a las que serán definitivas.

 

Patria potestad

La reforma introduce como norma que la patria potestad sea ejercida conjuntamente, por lo que no cambian las responsabilidades de los progenitores aunque vivan en domicilios separados. De esta manera la relación con el menor no cambia en el sentido de que ambos progenitores cuidan de su desarrollo, su formación, educación…tal y como cuando el núcleo familiar estaba unido.

 

Concepto de visitas

Este concepto ha sido considerado obsoleto para las relaciones que se mantienen entre los progenitores y los menores.

Lo que se pretende con la reforma es transmitir la importancia de las relaciones personales con el menor, el contacto cotidiano y regular como método o como cauce para lograr un crecimiento tanto del vínculo familiar como del desarrollo del menor psíquico y emocional adecuado.

Es por ello que ahora hablamos de convivencia, régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente, dejando atrás términos como visitas, custodio o guardador.

 

Relaciones

Un derecho que se reconoce a los menores es el de las relaciones, que se extiende no sólo a los padres y abuelos, sino también a hermanos, parientes u otros allegados, siendo en ocasiones necesaria una regulación judicial de las mismas.

 

Violencia de género

En casos en los que un progenitor esté condenado por un delito de violencia de género por sentencia firme o durante el procedimiento civil haya indicios fundados, no se otorgará la custodia compartida ni individual hasta que cumpla la pena.

En estos casos se podrá establecer un régimen de estancia, relación o comunicaciónhasta que se extinga la responsabilidad penal, siempre que el Juez no considere otra cosa, en cuyo caso se podrá realizar un seguimiento.

Si ambos progenitores están incursos en causas de exclusión de la custodia, el Juez determinará qué familiar o allegado es el más idóneo para obtenerla.

 

Art. 93 CC. Cargas familiares y pensión de alimentos

Se establecen en conformidad con las necesidades ordinarias  y a los gastos extraordinarios del menor. Para determinar la cuantía hay que tener en cuenta diversos factores; capacidad económica de los progenitores, necesidad de los menores, contribución a las cargas familiares, atribución de la vivienda familiar y tiempo de permanencia con cada padre.

En cuanto a los gastos extraordinarios ha de verse los recursos económicos disponibles.

Se introducen los gastos voluntarios, que son aquellos que aunque puedan ser aconsejables o continuos no son realmente necesarios y es por ello que serán pagados en según pacto entre los progenitores o en su caso del que haya decidido el gasto.

Extinción: por independencia económica de los hijos o si cumplen las condiciones para adquirirla y por causa imputable a los mismos no la obtienen.

Residencia: será acordada por el Juez en interés del menor, y en su caso del progenitor que se encuentre en peor situación económica, con el límite temporal del cese de la obligación de la pensión de alimentos si fuera la convivencia con el menor la razón de su atribución, o dos años con opción de prórroga de un año si es por causa de necesidad del progenitor.

 

Liquidación régimen económico del matrimonio

Se introduce como novedad la posibilidad de solicitar la liquidación del régimen económico del matrimonio desde el inicio del procedimiento. A falta de acuerdo se pide la formación de inventario de la masa común de bienes y derechos sujeta a las cargas matrimoniales, para su liquidación, con la opción de acumular la acción de división de cosa común de los bienes. Se ha de presentar un plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes comunes del inventario y los privativos afectados a las cargas matrimoniales.

Una vez admitida la demanda se suspenden los efectos de la sociedad de gananciales, acabando con la presunción de ganancialidad.

 

Normas procesales

Se tendrá que aportar un plan para el ejercicio de la corresponsabilidad parental en el convenio regulador o con la demanda contenciosa, al igual que el inventario y la liquidación del régimen económico matrimonial y la adjudicación de los bienes que hubiera o la propuesta en caso de desacuerdo.

 

Hijos con capacidad completada judicialmente

Es el nuevo término para referirnos a las personas incapacitadas judicialmente (Convención de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006 sobre protección de los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España el 23 de noviembre de 2008. BOE de 21 de abril de 2009).

Establece la posibilidad de aplicar a estos hijos las mismas medidas que a los hijos menores de edad, siempre que sean procedentes.