La Custodia Compartida

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Hoy nos centramos en el tema de la custodia compartida, cada vez más solicitada y más defendida por los Jueces y Ministerios Fiscales.

En pos de la igualdad de géneros, cada vez son más los casos en los que se atribuye este tipo de guarda y custodia en la que ambos progenitores disfrutan de sus hijos por mitades.  A veces se estructura por semanas, otras por quincenas, días sueltos o régimen que hayan venido practicando los padres e hijos. De esta manera se favorece que ambos padres puedan compartir el día a día de sus hijos, dejando lejos el cada vez menos usado régimen de custodia para la madre y derecho de visitas o de estancia para el padre.

Recordamos que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que determinan este sistema como el preferente y no como el excepcional al que estábamos acostumbrados, adaptándose al contexto social y a la evolución que sufrimos día tras día.

Es doctrina del TS en relación al sistema de guarda y custodia compartida :

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013

“La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de octubre, la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres“.

Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.

Estos requisitos son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.”

Es por ello que cada vez más familias solicitan, ya sea de mutuo acuerdo o a instancia de uno de los progenitores, este tipo de custodia, adaptándose a las necesidades de los menores, considerando esta solución la más óptima para el buen desarrollo, educación y equilibrio emocional de los hijos que pueden disfrutar de sus padres de forma igualitaria.

El cambio de domicilio del progenitor custodio con el menor

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¿Qué debemos hacer cuándo el progenitor custodio quiere trasladar su domicilio con el menor?

En primer lugar debemos tener en cuenta que estamos ante una de las decisiones más importantes respecto a la vida del menor, que entra dentro de la patria potestad, y por tanto es una decisión que los progenitores tienen que tomar de forma conjunta, ya que el cambio podría suponer un trastorno tanto del régimen de visitas como de la vida del menor, que no olvidemos es SIEMPRE el interés que hay que proteger y cuidar.

Por lo que nos encontramos con varias opciones:

1. Que se adopte la decisión por ambos progenitores.

2. Que se adopte por un progenitor con el consentimiento, expreso o tácito, del otro progenitor.

3. Si no mediara acuerdo: solicitando autorización judicial (art. 156 C.C.).

 

¿Qué pasos debemos seguir?

Lo primero que hay que hacer cuando se ha tomado la decisión de trasladarse de domicilio es notificar de forma fehaciente al progenitor no custodio esta decisión, indicándole un plazo para que acepte de forma expresa o tácita. Si la notificación de la decisión se hace verbalmente, no teniendo medio de prueba escrito para acreditarlo, habría que probar el consentimiento por medio de la teoría de los actos propios: colaboración en el traslado o a través de terceros, actos que hagan suponer que está de acuerdo con el mismo…

Si el progenitor no custodio se opusiera al traslado, habría que acudir al Juzgado de Familia correspondiente para solicitar una autorización y que sea este el que resuelva. Debiendo acatar la decisión judicial bajo riesgo de incumplimiento.

 

Derecho de libre elección del domicilio

Nos encontramos aquí con una confluencia de derechos: el derecho de libre elección del domicilio por parte del progenitor, recogido en el art. 19 CE como derecho fundamental, y el principio de protección del menor.

La solución a este problema se resuelve dando prioridad al menor, favoreciéndolo frente a los progenitores, haciendo una valoración de los motivos que llevan al progenitor custodio a trasladar su domicilio, debiéndose restringir solamente cuando el cambio sea dañino para el menor y pueda producir un claro perjuicio en el mismo. Tampoco puede ser restringido el derecho del progenitor custodio por el hecho de serlo y tampoco se condiciona o limita la autorización a que el cambio tenga que ser ineludible, forzoso u obligado, sino en atención a lo que resulte razonable o sensato atendidas las circunstancias y el interés de los menores, lo que a su vez descarta la arbitrariedad, el capricho y el abuso. Ha de estar pues justificado en una causa real y seria, obviamente arropada con prueba, pero todo ello valorado de manera flexible.

Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) 31/2012 de 9 marzo: “El cambio en cuestión es una decisión de la madre y del padre que afecta a hijos, sin que pueda uno imponerla unilateralmente al otro. No se trata de prohibir un eventual cambio de residencia, sino de contar con la opinión de ambos, tomando decisiones sensatas procurando el verdadero interés de los niños, habiéndose ya reservado la sentencia en caso de desacuerdo la autorización judicial (ex. art. 156)”

Incumplimiento por parte del progenitor custodio

Si el progenitor custodio cambiara de domicilio sin tener en cuenta al no custodio, el Juez estudiadas las circunstancias y tras oír a las partes y en su caso al menor, podría hacer que se volviera a la situación anterior.

Y en el caso de que el traslado con el  menor hubiera sido al extranjero, se aplicaría el Convenio de la Haya de 25 de octubre 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores y el Reglamento CE 2001/2003 de 27 de noviembre relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental.

Modificación de medidas

Ante el cambio de domicilio, y por tanto cambio en la situación que diferirá de lo establecido en el Convenio Regulador, hay que solicitar una modificación de medidas donde se recojan las nuevas circunstancias. Para ello se han de cumplir ciertos requisitos establecidos por la Jurisprudencia:

  • Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas
  • Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida
  • Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio
  • Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación
  • Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Es decir, que se trate de un cambio con suficiente entidad respecto al Convenio Regulador, que sea permanente y no transitorio y que no sea un cambio caprichoso, sino que venga determinado por las circunstancias.

Ha establecido el Tribunal Constitucional:

“En relación con el principio de proporcionalidad, y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” ( STC 199/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 199)”.

No sería necesaria la modificación de medidas en el caso de que el progenitor se trasladara para ejercer su derecho de visitas.

Medidas posibles: Régimen de Visitas.

Ante las nuevas circunstancias y el cambio de residencia el régimen de visitas se verá afectado, no pudiendo ser el mismo que cuando ambos progenitores vivían en la misma localidad, por ello la Jurisprudencia tiende a “compensar” la eliminación de las visitas entre semanas por una mayor atribución de vacaciones al progenitor no custodio,  no pudiendo acordar las vacaciones totales por la necesidad del menor de tener momentos de ocio con ambos progenitores.

– Establecer un fin de semana al mes.

– Sustituir fines de semana por puentes escolares.

– Tres fines de semana al mes.

Dice la Jurisprudencia que las alternativas no son traumatizantes ni realmente implican perjuicio para los hijos, que no quedarían sin relacionarse con el progenitor no custodio ni con la familia de el mismo, además de poderse modificar en lo necesario el reparto de tiempos y en su caso otras medidas de la sentencia en compensación o en adecuación a las nuevas circunstancias, lo que es otra cuestión a plantear en su caso a través del procedimiento correspondiente.

¿Qué pasa con los gastos de desplazamiento?

La opinión jurisprudencial mayoritaria tiende a que los gastos de desplazamiento de los hijos sean sufragados a partes iguales por los progenitores, siempre que no exista un acuerdo entre las partes o que resulte imposible para algún progenitor.

Sin embargo, hay una parte de la Jurisprudencia que tiende a establecer tal obligación al progenitor custodio que decide de manera unilateral trasladar su residencia.

Puntos a tener en cuenta

Edad de los niños: mientras más pequeños sean más fácil es el cambio, ya que carecen del suficiente arraigo para pensar en riesgo alguno de desadaptación a una nueva vida en otra ciudad. La experiencia demuestra que muchísimos niños y familias se trasladan a vivir a otras ciudades y regiones de España sin problema, incluso al extranjero.

Negación del traslado: la incidencia del traslado o cambio de domicilio puede resultar mucho menos perjudicial para el menor que la denegación que obliga al progenitor custodio a permanecer en su domicilio en circunstancias menos óptimas para educar y cubrir las necesidades del menor.

Conciliación de derechos: el problema consiste en conciliar el derecho del progenitor custodio de iniciar una nueva vida, con mejores perspectivas personales y laborales, y el interés de los menores, frustrando otras expectativas vitales más favorables. Sería exigirle un sacrificio desproporcionado.

Perjuicio para el menor: hay que acreditar que ese cambio de residencia y de colegio produzca un perjuicio real y efectivo para la menor, porque a pesar de que es perfectamente posible que estos cambios requieran de un cierto proceso de adaptación para lel menor (y para los adultos) ello no significa que el cambio haya de ser negativo y perjudicial y, en este sentido, dependerá en buena medida del grado de adaptación que, a su vez, también guarda estrecha relación con el previo arraigo del menor en su entorno habitual, entendiendo por tal el social (colegio, compañeros, amigos) y familiar.

Custodia: el criterio jurisprudencial en estos casos es el de entender que si el cambio de domicilio no afecta de forma perjudicial a los menores no puede justificar una modificación del régimen de custodia previamente fijado.  Es decir, el traslado de residencia, por sí sólo, no es causa de modificación de la guarda y custodia. En tal caso deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, pues la necesidad de dar estabilidad a los menores es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia pero tal estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir. Así pues, el traslado de residencia incidirá en el cambio de custodia y será determinante cuando sea conveniente consolidar una situación ya prolongada que haga prever una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

Por tanto, para decidir la custodia de los menores y su residencia con el progenitor custodio, tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de este cambio.

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Uniones de hecho, pareja de hecho, more uxorio…

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Uniones de hecho, pareja de hecho, more uxorio…

¿Cuántas veces nos han hecho la pregunta de para qué sirve hacerse pareja de hecho? O hemos escuchado debates en los que una de las partes abandera la idea de que ser pareja de hecho es exactamente igual que un matrimonio. Lo único claro en todo esto es la gran confusión que hay al respecto. Para ello hemos de acudir, en nuestro caso, a laLey 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho de Andalucía (cada Comunidad Autónoma tiene su propia normativa con sus especialidades).

Esta Ley se aplica a las parejas en las que al menos uno de sus miembros tiene suresidencia habitual en Andalucía y que ninguno esté inscrito en otro registro como pareja de hecho.

El fin de la pareja de hecho es la convivencia estable cuando existe una relación de afecto entre sus miembros, y para formalizarla hay que dirigirse al Registro de parejas de hecho para expresar la voluntad mediante una comparecencia personal. A partir de este momento producirá presunción de convivencia ante la Administración Pública de Andalucía, salvo prueba en contra y comenzarán a ser aplicables los beneficios y derechos que les confieren los ámbitos municipales y autonómicos dentro de Andalucía.

  • La inscripción podrá anularse de oficio o a instancia de los interesados.

 

Relaciones personales

La pareja de hecho tiene total libertad de pacto (1.255 CC) para regular su relación en cuanto a derechos y deberes, siempre y cuando no atenten contra los derechos fundamentales y libertades públicas de sus miembros, pero en ningún caso se trata de unas capitulaciones matrimoniales.

Siempre se velará por los derechos de los menores, que van a tener carácter prioritario ante cualquier situación, pacto, acuerdo, etc. No importa si la unión de sus progenitores es de hecho o si están casados, el interés del menor es superior a cualquier situación que se pueda dar y siempre se va a mirar primero por ellos.

En cuanto al acogimiento familiar, el hecho de ser pareja de hecho no puede nunca ser un factor de discriminación frente a otro tipo de pareja, al igual que no lo podrá ser la opción sexual de los solicitantes, que tendrán los mismos derechos a la hora de iniciar un procedimiento de esta índole.

 

Relaciones patrimoniales

Las parejas de hecho podrán establecer con libertad el régimen económico que van a mantener mientras dure su relación y a su término, sin perjuicio de lo comentado anteriormente.

En nuestro caso, se puede establecer una compensación económica cuando al término de la relación se produzca un desequilibrio económico en uno de los convivientes, suponiendo un menoscabo con respecto a su situación anterior.

Al igual que la compensación económica, los convivientes podrán redactar un documento de forma voluntaria, que luego podrán anotar en el Registro previa solicitud, en los que se contemplen todos o algunos de los siguientes aspectos:

–          Contribución a las cargas familiares.

–          Régimen de titularidad y disposición de bienes y ganancias.

–          Derecho a alimentos.

–          Efectos patrimoniales derivados de la disolución; adjudicación de bienes, atribución de la vivienda y ajuar familiar…

Disolución

La unión de hecho se disuelve en los siguientes casos:

–          Por muerte o declaración de fallecimiento.

–          Matrimonio

–          Mutuo acuerdo

–          Voluntad unilateral

–          Cese de la convivencia por más de un año.

En este caso, al regular las compensaciones económicas hay que tener en cuenta la legislación aplicable en cuanto a derechos mínimos de terceros.

Si no se pacta nada para el caso de fallecimiento de una de las partes, el conviviente que sobreviva tendrá derecho a residir en la vivienda habitual durante un año.

 

Derechos ante las Administraciones Públicas de Andalucía

Entre los derechos que las Administraciones Públicas de Andalucía contemplan para las parejas de hecho se encuentran los siguientes:

Centros residenciales para personas mayores

La pareja puede solicitar el ingreso conjunto de manera que podrán disponer de una habitación compartida para ellos solos.

Drogodependientes

En caso de drogodependientes, las Administraciones Públicas tendrán en cuenta la existencia de la pareja en el desarrollo de su actuación.

Información e intervención sanitaria

Ejercerán los derechos reconocidos por la legislación sanitaria respecto a los familiares y allegados en cuanto a la obtención de información sobre el proceso del enfermo y para el consentimiento en el caso de que el paciente necesitado de intervención no se encuentre con capacidad para decidir.

Economía privada

Se reconocen los mismos derechos que al matrimonio en lo referente a formación, licencias, ayudas sociales, condiciones laborales…

Vivienda pública

Se equipara al matrimonio en la adjudicación de vivienda pública.

Fiscal y tributaria

Los efectos tributarios y beneficios fiscales serán los mismos que para el matrimonio.

 

Conclusión.

Hay que reiterar que la unión de hecho no es un matrimonio, son figuras diferentes dentro del derecho de familia. Y es repetida la Jurisprudencia que así lo manifiesta “las uniones more uxorio cuando reúnen determinados requisitos – constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe transponerle el régimen jurídico de éste, salvo algunos de sus aspectos”

El elemento principal de las uniones de hecho es la libertad de pacto, tanto al inicio de la relación como al final. Son los propios miembros los que deciden cómo van a regular su relación, sin imposiciones ni obligaciones más allá de lo establecido en la ley. No se puede regir por un régimen jurídico que conscientemente se ha excluido desde el momento en que se decide ser pareja de hecho y no un matrimonio, ya que en ese caso las partes se encontrarían ante una situación de desprotección no prevista en la que se penaliza la ruptura.

 

Hay que tener en cuenta que del mismo modo que la pareja comenzó la convivencia libremente, también la ruptura debe ser libre, ya que se ha elegido este tipo de unión en vez de otra. La pareja de hecho está formada por personas que no quieren contraer matrimonio con sus consecuencias, por ello hay que huir de la aplicación analógica de las normas legales del matrimonio, puesto que se estaría penalizando al miembro que no desea continuar, habría un abuso claro de derecho “no existe nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación”.